Anlass dieser Untersuchung ist das Bestreben der Deutsche Bahn AG, ein junges Unternehmen aus Frankfurt, welches seit 2 Jahren eine Mitfahrzentrale für Busse unterhält, präventiv vom Markt zu verdrängen. Die Deutsche Bahn AG stützt sich dabei auf Inhalte des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG), welches der Bahn ein Quasi-Monopol auf Personenbeförderung mit Linienbussen dort einräumen soll, wo die Bahn auch Fernverbindungen mit Zügen unterhält. Für Spiegel-Online berichtete Sven Böll am 29.10.2010:
„Vor zwei Jahren haben Janisch, Mayr-Knoch und Kuhr eine Mitfahrzentrale für Busse gegründet. Unter www.deinbus.de kann jeder nach Mitfahrern für eine Bustour suchen oder selbst eine Fahrt organisieren - etwa von Frankfurt nach Köln. Finden sich mindestens zehn Teilnehmer, kümmert sich die Firma um den Bus.
Dass die Prozedur etwas kompliziert ist, hat einen einfachen Grund: Für ihren Plan, Fernbusse durchs Land zu schicken, mussten Janisch und Co. eine Lücke im Personenbeförderungsgesetz finden. Dieses stammt aus dem Jahr 1934 und gesteht der Bahn seither ein Quasi-Monopol beim Fernverkehr zu.
Laut dem Gesetz können Linienverkehre mit dem Bus auf einer Strecke, auf der schon Züge fahren, nur dann genehmigt werden, wenn sie eine “deutliche Verbesserung des Angebots” darstellen. Es ist ein bisschen so, als hätte der Gesetzgeber den Markteintritt von Pepsi-Cola mit dem Argument verhindert, es gebe ja schon Coca-Cola.“
… und weiter:
„Auf 16 Seiten haben die Bahn-Anwälte in Schachtelsätzen zusammengetragen, warum das Studenten-Start-up das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb missachtet, sich also nicht an die guten Sitten der Marktwirtschaft hält.“ Quelle: http:/www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/0,1518,725896,00.html
Die Behauptung der Deutsche Bahn AG ist nach derzeitigen Erkenntnissen und nach Rücksprache mit den Unternehmern in Summe folgende:
Die Genehmigung zur Personenbeförderung für DeinBus.de ist ungültig, weil es gegen o.a. Grundsatz verstoße, daher verstößt DeinBus.de gegen das Gesetz wegen unlauterem Wettbewerb.
Aus diesem Grunde der Reinerhaltung von Recht, Gesetz und Ordnung, soll dieser Ordnung wegen die gesetzliche Grundlage des Personenbeförderungsmonopols der Deutsche Bahn AG hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland untersucht werden. Unabhängig vom restlichen Inhalt des Personenbeförderungsgesetzes ist hier vor allem eine Überprüfung nach eventuellen Einschränkungen von Grundrechten erforderlich:
§ 54a PBefG - Prüfungsbefugnisse der Genehmigungsbehörde
(1) Die Genehmigungsbehörde kann zur Durchführung der Aufsicht und zur Vorbereitung ihrer Entscheidungen durch Beauftragte die erforderlichen Ermittlungen anstellen, insbesondere
1. Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere nehmen,
2. von dem Unternehmer und den im Geschäftsbetrieb tätigen Personen Auskunft verlangen. Der zur Erteilung der Auskunft Verpflichtete kann die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der Zivilprozeßordnung bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde.
Zu den in Satz 1 genannten Zwecken dürfen die dem Geschäftsbetrieb dienenden Grundstücke und Räume innerhalb der üblichen Geschäfts- und Arbeitsstunden betreten werden. Der Unternehmer und die im Geschäftsbetrieb tätigen Personen haben den Beauftragten der Genehmigungsbehörde bei den Ermittlungen die erforderlichen Hilfsmittel zu stellen und die nötigen Hilfsdienste zu leisten.
(2) Die Regelungen des Absatzes 1 gelten entsprechend auch für die nach § 45a Abs. 2 zur Festlegung der Kostensätze befugte Behörde.
Die Einschränkungsmöglichkeit der Unverletzlichkeit der Wohnung, wozu ebenfalls Geschäftsräume gehören (vgl. BVerfGE 32, 54 [68 ff.]; 42, 212 [219]; 44, 353 [371]; 76, 83 [88]), gemäß Art. 13 Abs. 1 GG durch das Personenbeförderungsgesetz (Ausfertigungsdatum: 21.03.1961) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1990 (BGBl. I S. 1690), das zuletzt durch Artikel 4 Absatz 21 des Gesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258) geändert worden ist, ist hier hinsichtlich der Bestimmungen des § 54a Absatz 1 Ziff. 2 Satz 3 PBefG offensichtlich:
„Zu den in Satz 1 genannten Zwecken dürfen die dem Geschäftsbetrieb dienenden Grundstücke und Räume innerhalb der üblichen Geschäfts- und Arbeitsstunden betreten werden.“
Soweit nun nach dem Grundgesetz gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann (dieses ist hier hinsichtlich des Grundrechts gemäß Art. 13 GG der Fall), muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muss das Gesetz zur Vermeidung seiner Ungültigkeit gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG - Zitiergebot - das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen (vgl. hierzu Bonner Kommentar zum GG, 1950, Anm. II 1 ff. zu Art. 19):
Art. 19 dient im wesentlichen dem Schutz der GR. und damit - neben Art. 18 - zugleich der Sicherung der freiheitlichen Demokratie. Während sich aber Art. 18 gegen die vom GR.-Trägern herrührende Gefahr für die freiheitliche demokratische Grundordnung wendet, will Art. 19 die von öffentlichen Gewalten - möglicherweise - ausgehende Gefahr bannen.
1. In Abs. I sind verschiedene Garantievorschriften für GR. eingebaut. Sie sollen einen gewissen Schutz gegenüber dem Gesetzgeber gewährleisten. Der 1. Halbs. von Abs. I 1 behandelt einen bestimmten, tatbestandsmäßig abgegrenzten Kreis von Fällen, in denen für Gesetze zur Vermeidung ihrer Ungültigkeit die durch Halbs. 2 sowie durch Abs. I 2 genau bezeichneten Gültigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Hierbei handelt es sich einmal um sachliche, zum anderen um formelle Erfordernisse (vgl. Wolff, JR. 1950, S.738 r.).
a) Der in Betracht kommende Kreis von Fällen ist im 1. Halbs. durch folgende Worte abgegrenzt: “Soweit nach diesem Grundgesetz ein GR. … eingeschränkt werden kann”. In Frage kommen hier also diejenigen GR.-Bestimmungen, für die das BGG. einen Gesetzesvorbehalt vorgesehen hat. Welcher Art dieser Gesetzesvorbehalt ist, spielt keine Rolle. Neben dem inhaltlich unbeschränkten kommt ebenso auch der inhaltlich beschränkte Gesetzesvorbehalt in Betracht (vgl. z. B. Art. 2 II 3; 10 2; 14 I 2; bzw. Art. 6 III; 8 II; 11 II; 12 I 2; 13 III; 14 III 2; 15 1; 16 I 2). Wie sich aber schon aus dem Wortlaut des 1. Halbs. ergibt, handelt es sich nur um die Fälle, wo das BGG. dem Gesetzgeber die Möglichkeit vorbehalten hat, unmittelbar oder mittelbar bestimmte GR.-Einschränkungen vorzunehmen. Dagegen bezieht sich Abs. I nicht auf solche Fälle, wo das BGG. keinen Gesetzesvorbehalt, sondern Schranken vorgesehen hat (vgl. hierbei Erl. II, b).
b) Bei den für die Anwendbarkeit des Abs. I in Betracht kommenden Fällen muß es sich um eine Einschränkbarkeit “durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes” handeln. Diese beiden Begriffe sind - wie auch sonst im GR.-Katalog - als termini technici anzusehen, für die nur förmliche Gesetze, nicht auch VO.- und Gewohnheitsrecht in Frage kommen (vgl. hierzu neben Erl. II 1 f insbes. Art. 8 II 2 Erl. II 2 b, c; sowie Art. 2 Erl. II 2 f; vgl. Jahrreiß, NJW. 1950, S. 3, insbes. Fußnote 4; auch Vf. Hess., 1946, Art. 63). Die Frage, ob hierunter Bundesgesetze oder - bzw. und - Landesgesetze zu verstehen sind, regelt sich nach den Bestimmungen über die Gesetzgebungszuständigkeit (vgl. BGG. Abschn. VIII).
c) Halbs. 2 enthält eine, und zwar die sachliche Gültigkeitsvoraussetzung. In den Fällen des 1. Halbs. nämlich “muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten”. Die Doppelgleisigkeit dieser Gültigkeitsvoraussetzung dürfte jedoch nur scheinbar sein, da dem negativen Erfordernis wohl nur die Bedeutung einer - authentischen - Interpretation des positiv gefaßten Erfordernisses zukommt (umgekehrt gilt dasselbe). - Das negative Erfordernis ist übrigens - streng genommen - nicht einwandfrei formuliert, da hier statt des “muß” ein “darf” stehen müßte. Diese Gültigkeitsvoraussetzung bestätigt bzw. verstärkt die grundsätzlich schon aus dem Gleichheitssatz (vgl. Art. 3, auch 1 III) herzuleitende Ausschließung nicht “allgemein” geltender Gesetze. Erfaßt sind damit insbesondere jene Fälle, wo der Gleichheitssatz nicht ausreichen sollte, denn Art. 19 I 1 verbietet ausnahmslos jegliche Einzelaktgesetzgebung wie z. B. Enteignung oder Sozialisierung eines bestimmten Unternehmens (vgl. Erl. II I f b; hierzu auch Krüger a. a. O.). - (Zum Begriff “allgemeine Gesetze” vgl. auch Rothenbücher und Smend in Veröff. VDStRL. Heft 4, 1928, S. 18 ff, 51 ff; Köttgen bei Nipperdey, GR. usw., Bd. I, 1929, S. 350 Ziff. c).
d) Für das sachliche Erfordernis des Abs. I 1 ist danach als Ergebnis festzuhalten, daß die Legislative gehalten ist, Gesetze, die - nach dem BGG. zulässige - Einschränkungen von GR. selber festlegen (“durch Gesetz”) oder solche Einschränkungen durch die beiden anderen öffentlichen Gewalten, nämlich Verwaltung und Rechtsprechung für zulässig erklären (“auf Grund eines Gesetzes”), nur mit “allgemeiner” Geltungskraft zu erlassen.
e) Als weitere Gültigkeitsvoraussetzung ist in Abs. I 2 bestimmt: “Außerdem muß das Gesetz das GR. unter Angabe des Art. nennen“. Bei diesem formellen Erfordernis stellt das Wort “außerdem” klar, daß es sich nicht um eine Alternativ-Voraussetzung, sondern um eine weitere, zu der des Abs. I 1 hinzutretende Gültigkeitsvoraussetzung handelt. Der Ansicht von v. Mangoldt (a. a. O., Anm. 3 S. 119), diese Bestimmung könne “nur als Formalismus und unnötige Erschwerung der Arbeit des Gesetzgebers bezeichnet werden”, kann kaum gefolgt werden. Das von v. Mangoldt zur Begründung seiner Ansicht gebrachte Beispiel entbehrt zwar nicht einer gewissen Berechtigung, geht jedoch daran vorbei, daß sich der Verfassungsgeber bewußt für einen so weitgehenden GR.-Schutz entschieden hat (vgl. HptA. 47. Sitz. StenBer S.620 lks., Abg. Dr. Dehler: “Wir wollen diese Fessel des Gesetzgebers…“).
Das neuartige Erfordernis des Art. 19 I 2 enthält die Wertung, daß der Schutz des Individuums - nach heutiger Auffassung - wichtiger und höherwertiger sei als die Gültigkeit eines Gesetzes, bei dessen Erlaß - wie in dem von v. Mangoldt (a. a. O. S. 120) angeführten Beispiel - “der Gesetzgeber sich im Augenblick… nicht des Eingriffs bewußt geworden ist und daher die Anführung von Art. und GR. ” unterlassen hat. Der Gesetzgeber soll eben nicht mehr in die GR. “unbewußt” eingreifen dürfen. Er darf es sich jedenfalls dann nicht mehr “bequem” machen, wenn GR. angetastet werden. Unter der Herrschaft des BGG. sollen Eingriffe in GR. etwas so Außergewöhnliches sein, daß sich der Gesetzgeber dazu nur nach reiflichster Überlegung und in einer für jedermann von vorneherein erkennbaren Weise entschließen darf (vgl. hierbei Mannheim bei Nipperdey, GR. usw., Bd. I, 1929, S. 328). In der Kette der Maßnahmen zur Verwirklichung des als maßgeblich erkannten Grundsatzes, jeder nur denkbaren Gefahr einer erneuten Aushöhlung der GR. in wirkungsvollstem Umfange von vorneherein zu begegnen, bildet Abs. I 2 somit ein nicht unwesentliches Glied (vgl. auch Vf. Hess., 1946, Art. 63 II 1). Für die Gesetzgebung gelegentlich entstehende Schwierigkeiten müssen dabei in Kauf genommen werden. - (Vgl. noch Krüger a. a. O. , Ziff. 1 c, Figge, Die Bedeutung des BGG. f. d. prakt. RPfl., 1950, S.42; auch BReg.-Entw. v. 28. 6. 1950 für ein Ges. üb. d. Vertrieb jugendgefährdender Schriften, dessen Präambel mit der ausdrücklichen Nennung des Art. 5, 1 BGG. dem Art. 19 I, 2 entspricht [DBT. Drucks. Nr. 1101 S. 2, 9], während das gleichartige Ges. v. 12. 10. 1949 in Rh.-Pf. den Art. 19 I 2 BGG. nicht beachtet [GVBl. S. 505]).
Es ist hier unzweifelhaft festzustellen, dass die Gültigkeitsvoraussetzung für Grundrechte einschränkende Gesetz gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG - Zitiergebot nicht erfüllt wurde, woraus die formelle Ungültigkeit des Personenbeförderungsgesetzes abzuleiten ist:
„Nach Art. 19 (1) S.2 GG muss das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. Mit dieser Formulierung unterstreicht die Verfassung, dass es sich bei dem Zitiergebot nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, sondern um eine zwingende formell-rechtliche Anforderung an das grundrechtseinschränkende Gesetz.
Grundrechtseinschränkungen durch ein Gesetz oder dessen Vollzug sind unzulässig, wenn sie der Gesetzgeber unter Verstoß gegen das Zitiergebot angeordnet hat.
Auf Verschulden kommt es dabei nicht an. Derartige Gesetze sind nichtig. Eine Heilung durch die nachträgliche Aufnahme von Zitierklauseln kommt nicht in Betracht, weil die Warn- und Besinnungsfunktion des Art. 19 (1) S.2 nachträglich nicht mehr erfüllt werden kann.“ (Kommentar zum Bonner Grundgesetz, v. Mangoldt, Klein, Starck, Vahlen-Verlag, 5. Auflage)
Sollten die Gründer des Unternehmens Mut beweisen und sich vor allem nicht von ihren Rechtsanwälten oder den Richtern diesen Mut nehmen lassen, so können sie nicht nur ihr Unternehmen retten, sondern darüber hinaus Rechtsgeschichte schreiben, denn man kann zum derzeitigen Zeitpunkt nicht davon ausgehen, dass die Rechtsprechung freiwillig und ohne große Öffentlichkeit formell ungültige Gesetze kassieren wird. Dass dies auf Kosten der Rechtssicherheit geschieht, ist der deutschen Justiz trotz ihrer Rechtsbindung gemäß Art. 20 Abs. 3 GG nachweislich egal. Traurig aber wahr.
[...] Gesetzloses Monopol (PBefG) [...]